Di bawah ini kami telah memasukkan permohonan banding New York ke dalam pengajuan pengadilan dalam dua kasus, Ezrasons v. Rudd (“Barclays”) dan Haussmann v. Baumann (“Bayer”). Meskipun rincian pelanggaran eksekutif dan dewan, serta yurisdiksi asal berbeda, kedua gugatan tersebut memiliki strategi tingkat tinggi yang serupa (bersama dengan beberapa tuntutan lain yang diajukan oleh Bottini & Bottini, dengan Michelle Lerach dan suaminya Bill Lerach, sebagai penasihat, berperan besar peran, lihat misalnya di sini, di sini, dan di sini).
Tuntutan hukum atas nama pemegang saham untuk menghadirkan manajemen dan dewan direksi yang sangat tidak kompeten (dan dalam kasus Bayer, korup) mungkin tampak tidak terlalu berdampak bagi mereka yang bukan termasuk dalam kelompok investor. Namun pelanggaran tingkat tinggi yang dilakukan perusahaan dapat dan memang mempunyai konsekuensi yang lebih luas. Ketakutan para eksekutif dan dewan direksi terhadap pemegang saham hampir pasti akan mengurangi tingkat perilaku mementingkan diri sendiri. Lebih seringnya tuntutan pemegang saham yang benar-benar membawa perubahan juga akan menurunkan kemungkinan penuntutan pidana terhadap para eksekutif, karena hal ini tidak akan tampak seperti peristiwa yang tidak biasa atau berisiko bagi jaksa penuntut untuk menyeret mereka ke pengadilan.
Kasus-kasus ini menggambarkan betapa sulitnya bagi pemegang saham untuk mendisiplinkan atau mengusir para eksekutif dan dewan direksi yang merusak nilai. Hal ini merupakan poin yang kami sampaikan secara rutin, mengikuti pengamatan Amar Bhide dalam artikel penting Harvard Business Review tahun 1994, Efficient Markets, Deficient Governance: Undang-undang sekuritas AS berfokus pada penciptaan lingkungan yang bersih dan adil bagi investor dalam pembelian dan penjualan. sekuritas, dengan mengorbankan para investor yang mempunyai insentif (dan seperti yang akan kita lihat, sarana) untuk mengawasi dan mendisiplinkan eksekutif dan dewan direksi yang tidak kompeten dan bersedih. Misalnya: bagaimana perusahaan-perusahaan yang dulunya memiliki posisi sebaik Intel dan Boeing bisa berubah menjadi sedemikian buruknya? Alasan sederhananya adalah di dunia dengan biaya transaksi yang rendah dan pasar yang berfungsi dengan baik, akan lebih mudah dan lebih murah untuk menjual minat Anda jika Anda tidak menyukai cara perusahaan dijalankan daripada melakukan apa pun (Bhide mengutip faktor-faktor penting lainnya, namun ini yang paling jelas).
Namun, besarnya uang di negara-negara maju bukan satu-satunya alasan mengapa dolar akan tetap bertahan (walaupun sedikit berkurang) sebagai mata uang cadangan melewati batas waktu penjualannya, mengingat penggunaan mata uang ekonomi AS yang berlebihan. sanksi. Pasar AS dalam dan likuid, yang berarti biaya transaksi rendah. AS juga mempunyai perlindungan investor yang kuat, seperti keterbukaan informasi yang luas, dan larangan terhadap insider trading dan manipulasi pasar seperti front running. Anda mungkin tidak menyukai ide-ide ini mengingat catatan pemilihan saham Nancy Pelosi yang luar biasa, tetapi dalam hal ini, AS masih menjadi negara yang paling bersih di antara semua yang kotor. Mereka juga menampilkan banyak penyedia layanan penting dan sangat profesional, seperti kustodian dan broker khusus hingga firma akuntansi, untuk membuat hidup investor lebih sederhana.
Akses terhadap sistem hukum yang dianggap adil juga penting dalam mempertahankan posisi pusat keuangan dan mata uang mereka. Investor ingin perselisihan mereka disidangkan di pengadilan AS atau Inggris. Kami akan membahas lebih lanjut tentang ini di posting selanjutnya, tetapi ilustrasi singkat. Siprus, yang mempunyai pengadilan yang berhukum Inggris, merupakan jalur bagi investasi korporasi ke Rusia pada masa ketika hal itu terjadi. Perusahaan-perusahaan multinasional tidak hanya akan menandatangani kesepakatan Rusia mereka di Siprus, namun bahkan orang-orang kaya Rusia pun akan memindahkan investasi mereka ke perusahaan-perusahaan Rusia melalui Siprus untuk mendapatkan keuntungan dari pengadilannya. Kami juga telah menunjukkan bahwa perlakuan yang terlalu keras terhadap Siprus dalam krisis perbankannya (yang disebabkan oleh tsuris keuangan di Yunani) pada tahun 2013, jika ditilik ke belakang, tampaknya merupakan serangan pertama dalam eskalasi neokonservatif terhadap Rusia.
Bahkan ketika sanksi AS telah menghalangi perusahaan asing untuk menggalang dana di sini, negara-negara asal sering kali gagal memanfaatkan peluang yang diciptakan AS. Misalnya, dari berita New York Times pada akhir Juni 2024:
Ketika hubungan geopolitik antara Tiongkok dan Amerika Serikat memburuk, semakin sulit bagi perusahaan-perusahaan Tiongkok untuk menemukan pasar luar negeri di mana pencatatan sahamnya tidak akan terancam oleh pengawasan politik.
Segalanya tidak terlihat lebih baik di Tiongkok. Sebagai bagian dari dorongan Beijing untuk menegaskan kendali yang lebih besar atas pasar Tiongkok, regulator telah mempersulit proses IPO sehingga secara drastis memperlambat laju pencatatan saham di dalam negeri. Sekitar 40 perusahaan Tiongkok telah melakukan IPO di dalam negeri pada tahun ini. Menurut data dari Dealogic, mereka hanya mengumpulkan kurang dari $3 miliar, sebagian kecil dari nilai yang biasanya dikumpulkan pada saat ini di tahun ini.
Jika laju seperti ini terus berlanjut, tahun ini akan menjadi tahun dengan jumlah penawaran saham perdana (IPO) Tiongkok yang paling sedikit di seluruh dunia dalam lebih dari satu dekade.
Mudah-mudahan intro ini tidak terlalu bertele-tele. Sekarang tentang kasus-kasus dan keadaannya
Salah satu cara untuk menganggapnya sebagai arbitrase hukum. Banyak negara di Eropa yang secara formal memberikan perlindungan pemegang saham yang jauh lebih kuat dibandingkan di Amerika Serikat, baik berdasarkan undang-undang maupun melalui perjanjian pemegang saham. Namun kemudian mereka melanggar hak-hak tersebut dengan mempersulit penegakannya di pengadilan.
Perusahaan-perusahaan Eropa yang menjual saham di AS memberikan hak yang sama seperti di dalam negeri (maafkan saya karena melewatkan alasan praktik ini). Namun undang-undang New York pada tahun 1960an menetapkan standar yang ditetapkan saat itu bahwa perusahaan yang memilih untuk melakukan bisnis di New York telah menyetujui yurisdiksi pengadilan New York. Hal ini mencakup pemilik manfaat suatu saham (saham yang dimiliki atas nama jalan) yang mempunyai apa yang secara formal disebut hak derivatif. Semua perusahaan yang dipermasalahkan dalam gugatan ini melakukan lebih dari sekedar menjual saham di New York. Mereka juga memiliki operasi yang sangat besar di sana, termasuk memiliki eksekutif tingkat atas yang tinggal di negara bagian atau wilayah New York.
Kami akan menggunakan tulisan kami sebelumnya tentang Bayer untuk memberikan detail lebih lanjut. Dari postingan tahun 2021:
Meskipun Covid telah menyebabkan pengadilan tersumbat, kasus-kasus masih terus berlanjut, termasuk serangkaian kasus yang menggunakan argumen hukum baru yang serupa untuk menyerbu barikade perusahaan-perusahaan besar Eropa yang melakukan inses dan dikelola dengan buruk. Kami telah banyak menulis tentang Bayer, yang terancam hukuman karena kegagalannya, eksekutif dan bankir yang melayani akuisisi Monsanto. Credit Suisse, Deutsche Bank, UBS, Barclays dan Volkswagen juga menjadi sasaran dalam kasus paralel yang merinci kelalaian perusahaan mereka dalam menjalankan tugas.
Meskipun pelanggaran dan perusakan nilai sudah sangat mencolok, para pemegang saham di Eropa menghadapi jalan yang sulit dalam upaya mendapatkan restitusi. Namun, seperti yang akan kami jelaskan di bawah, berdasarkan kepemilikan ADR dan kepemilikan saham serta operasi AS yang signifikan, manajemen, dewan direksi, dan penasihat perusahaan-perusahaan ini dapat diajukan ke pengadilan di AS. Dan di situlah kesenangan dimulai.
Kami telah mengirimkan putaran pengajuan terbaru, semuanya merupakan tanggapan terhadap argumen yang dibuat oleh para terdakwa dalam kasus Bayer. Namun kasus Bayer, seperti halnya kasus serupa, merupakan tuntutan hukum turunan, sehingga memerlukan proses hukum yang rumit. Jadi kita akan meninjau fondasinya sebelum melanjutkan ke putaran terakhir jousting.
Kami akan mulai dengan mengutip postingan Agustus 2020:
Masing-masing gugatan menargetkan tingkat kehancuran nilai yang luar biasa, namun itu bukan gugatan pemegang saham. Ini adalah tuntutan hukum derivatif, di mana pemegang saham bertindak atas nama perusahaan yang telah berbuat salah, biasanya dilakukan oleh anggota kunci manajemen dan dewan direksi. Penasihat penting juga mungkin menjadi sasaran.
Sudut Hukum Baru: Menggunakan Pengadilan New York untuk Kasus Derivatif Terhadap Perusahaan Besar Eropa
Fitur baru dalam kasus-kasus ini adalah menggugat di pengadilan negara bagian New York tetapi menggunakan hukum yang mengatur perusahaan induk, yang bagi Bayer adalah Undang-Undang Perusahaan Saham Jerman sebagai dasar untuk menyatakan penyebab tindakan.1 Abstrak dari artikel tahun 2015 oleh Gerhard Wagner, Tanggung Jawab Pejabat dan Direktur Berdasarkan Hukum Jerman: Desa Potemkin:
Rezim pertanggungjawaban bagi pejabat dan direktur perusahaan Jerman menggabungkan unsur-unsur yang ketat dan lunak. Pejabat dan direktur bertanggung jawab atas kelalaian sederhana, mereka menanggung beban pembuktian karena menetapkan perilaku yang rajin, dan mereka bertanggung jawab atas kerugian yang tidak terbatas. Unsur-unsur ini mengkhawatirkan karena para manajer dihadapkan pada risiko kerugian penuh dari perusahaan meskipun mereka tidak menginternalisasi manfaat dari usaha perusahaan. Rezim yang terlalu ketat ini diimbangi dengan ciri-ciri lain dari rezim ini, yaitu asuransi yang komprehensif dan kurangnya penegakan hukum yang sistematis. Meskipun wewenang untuk menegakkan tuntutan terhadap manajemen dibagi ke dalam tiga aktor yang berbeda – dewan pengawas, dewan pemegang saham, dan pemegang saham individual – namun penegakan hukum tetap merupakan pengecualian. Selain itu, berdasarkan sistem asuransi tanggung jawab Direksi dan Pejabat (D&O) yang berlaku saat ini, anggota dewan tidak merasakan tanggung jawab karena mereka dilindungi oleh perlindungan asuransi yang dikontrak dan dibayar oleh perusahaan. Dengan demikian, sistem Jerman saat ini mungkin menggabungkan dua hal terburuk, yaitu ancaman tanggung jawab pribadi atas jumlah kerugian yang sangat besar dalam kasus-kasus luar biasa, dan tidak relevannya rezim tanggung jawab dalam kasus-kasus biasa.
Perhatikan di sini standar rendah untuk pelanggaran: kelalaian sederhana, ditambah manajer dan anggota dewan menanggung beban pembuktian bahwa mereka berperilaku baik! Jadi inti dari kasus-kasus ini adalah mendapatkan pengadilan yang tidak dapat ditangkap untuk mengukur perilaku perusahaan berdasarkan standar-standar ini.
Perhatikan juga fitur utama lainnya: kebijakan D&O yang sangat murah hati. Itu menjadi salah satu kantong dalam untuk litigasi ini….
Kantong besar lainnya adalah bank investasi, Bank of America dan Credit Suisse. Sebagaimana dijelaskan dalam gugatan tersebut, mereka juga mempunyai tugas yang ditetapkan berdasarkan hukum Jerman, namun mereka gagal bertindak sebagai penasihat independen karena konflik yang ada tidak ada harapan. Selain bertindak sebagai penasihat merger, mereka juga menyediakan pembiayaan, karena Bayer, untuk menghindari keharusan mendapatkan persetujuan pemegang saham, melakukan kesepakatan “semuanya tunai”. Hal ini pada gilirannya menyebabkan Bayer terlibat dalam lebih dari selusin pembiayaan, termasuk pinjaman jembatan yang mahal. Hal ini berarti bank mempunyai insentif yang sangat besar untuk memastikan kesepakatan tersebut tercapai, yang mengakibatkan mereka tidak terlalu memperhatikan tongkang sampah Monsanto.
Pembaca yang waspada akan menyadari bahwa perselisihan ini dimulai pada tahun 2020 dan pengajuan banding di bawah ini dilakukan pada tahun 2024. Dalam kedua kasus tersebut, pengadilan yang lebih rendah menolak pengajuan awal. Hal ini tidak terlalu mengejutkan; Pengadilan di New York (yang biasa disebut Mahkamah Agung) alergi terhadap tuntutan turunan. Jika Anda membaca sekilas pengajuannya, tampaknya hampir tidak dapat diduga bahwa kasus tersebut harus diajukan banding. Patung-patung di New York, dan diskusi legislatif pada saat itu, memperjelas bahwa perusahaan “asing” dan bukan di New York, tunduk pada aturan penjaga gerbang New York. Permasalahannya adalah (selain hakim tidak menyukai kasus turunan; mereka tidak berminat dibuat merasa bodoh; hal ini merupakan hambatan besar bagi argumen “rantai kepemilikan” yang masuk akal secara hukum pada masa krisis penyitaan) banyak hakim yang menghormati hakim. yang disebut doktrin urusan dalam negeri. Menurut Wikipedia:
Doktrin urusan dalam negeri merupakan kaidah pilihan hukum dalam hukum korporasi. Secara sederhana, ketentuan ini mengatur bahwa “urusan internal” suatu perusahaan (misalnya konflik antara pemegang saham dan tokoh manajemen seperti dewan direksi dan pejabat perusahaan) akan diatur oleh undang-undang perusahaan dan kasus hukum negara di mana perusahaan tersebut berada. tergabung.
Bagian “Argumen” dalam Daftar Isi setiap pengajuan memberikan ringkasan yang baik tentang hal-hal berikut. Di Bayer, inti perselisihannya adalah mengenai keputusan “forum non convenines” (seperti yang terjadi di Jerman karena terlalu sulit bagi terdakwa untuk berdebat di New York) ketika undang-undang New York membatasi penggunaannya dan perilaku Bayer memaksanya untuk melakukan hal tersebut. tunduk pada mereka. Bagi Barclays, doktrin urusan dalam negeri dan penolakan (walaupun ada ketentuan undang-undang yang berbeda) adalah bahwa pemilik manfaat mempunyai hak untuk melakukan tindakan derivatif terhadap perusahaan asing yang beroperasi di New York.
Pengadilan banding diperkirakan akan mendengarkan argumen lisan pada bulan Januari.
Bayer
00 Barclay
